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時間:2020-03-02來源:匯易同閱讀:1131次
背景:隨著《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》(以下簡稱《條例》)于7月1日的正式實施,《條例》對某些社保繳納行為作出了相應的規(guī)定及法律責任,經(jīng)過媒體的廣泛報道傳播某些行為甚至可能存在入刑的風險,遂引起了不少企業(yè)HR朋友們的較大關(guān)注。他們擔心最多的是這項新的《條例》)究竟對企業(yè)社保繳納存在什么樣的規(guī)制?企業(yè)在此之中可能因哪些不當?shù)男袨槎嬖陲L險?故筆者試圖對社保代繳進行一個粗淺的解讀,以便為企業(yè)提供一項參考。
所謂社保代繳是指勞動保障事務代理服務機構(gòu)按照相關(guān)人事政策的規(guī)定,根據(jù)協(xié)議接受委托,在一定期限內(nèi)為委托方代繳勞動者社會保險等勞動保障事務的行為。這里的委托方既可以是用人單位,也可以是用工單位亦或者是勞動者個人。
在社會保險法出臺之前,一些地方性的法規(guī)或者文件中對社保代理有明確的體現(xiàn)。以廣東省為例,2000年實施的《廣東省勞動保障事務代理暫行辦法》第二條對勞動保障事務代理行為進行了界定,將代辦社會保險規(guī)定為勞動保障事務代理的一項主要內(nèi)容。該《暫行辦法》的第四條還確定了勞動保障事務代理機構(gòu)的服務對象,而第五條則規(guī)定了服務內(nèi)容,就包括了代委托方辦理社會保險繳納手續(xù)。
同樣,深圳市人大常委在2002年制定了《深圳經(jīng)濟特區(qū)人才市場條例》,該條例也對中介機構(gòu)代收代繳社會保險金的人事代理業(yè)務進行了界定。該條例的第三十條規(guī)定:中介機構(gòu)經(jīng)人事行政部門委托可以從事下列人事代理業(yè)務:(五)代收代繳社會保險金。可謂是對《廣東省勞動保障事務代理暫行辦法》的遙相呼應。
筆者隨意以“社保代繳”或者“社保掛靠”為關(guān)鍵詞在網(wǎng)上進行檢索,發(fā)現(xiàn)大量社保代繳相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)頁,其中不乏各類專業(yè)社保代理機構(gòu)。從某一定程度上說明社保代繳已然是當下社保繳納的非常普遍的現(xiàn)象。筆者再次通過淘寶網(wǎng)進行檢索,發(fā)現(xiàn)社保代繳服務已經(jīng)興起,不少公司在淘寶網(wǎng)開起來網(wǎng)店。筆者粗略的統(tǒng)計了一下,相關(guān)的社保代繳網(wǎng)店有2250家之多,服務范圍遍布全國各地。還有的公司開發(fā)了代繳社保的微信公眾號和APP。社保代繳的服務費用不等,有的網(wǎng)店甚至宣稱每月只需繳納低至20元的費用就可以代辦社保的代繳事宜,如下圖所示:
筆者瀏覽了一下該網(wǎng)店的社保代繳評論,發(fā)現(xiàn)一律好評??梢?,社保代繳還是有其相應存在市場的。筆者有限的經(jīng)驗看,在現(xiàn)實之中也確實存在不少以社保代繳為主營業(yè)務之一,即通過代繳社保來賺取相關(guān)的代理費用。
有一句口語常被人掛在口中,那就是“存在就是合理的”,這源自于黑格爾的一句名言“存在即合理”,其意為:凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的。此話常被用來作對某種行為辯解理由,將話套用在社保代繳這個現(xiàn)象當中,可以形成這樣一種推論:社保代繳是存在的,而存在就是合理的,那么可以得出結(jié)論為社保代繳是合理的??此坪虾踹壿?,但是從合法性上看,社保代繳是比較難以站得住腳的,這是因為:
其一,社保繳納的一般前提是存在勞動關(guān)系。即用人單位和勞動者之間已經(jīng)開始用工?!渡鐣kU法》第五十八條明確規(guī)定,用人單位應當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。
其二,享受相應社會保險待遇的前提也是應當發(fā)生待遇時候與參保單位存在勞動關(guān)系。最具典型代表性的案例就是,員工與用人單位建立勞動關(guān)系,但是提供給用人單位的相關(guān)個人信息也是第三人的,用人單位也是以第三人身份去給該員工進行參保。此時該員工一旦發(fā)生工傷事故,雖然理論上能否享受工傷待遇存在一定爭議,但在實踐中極有可能無法享受到工傷保險待遇。則此工傷待遇的責任就落在用人單位和勞動者身上。
其三,那些沒有與用人單位建立勞動關(guān)系的社會個體,其社會保險繳納問題如何解決?社會保險法同樣對此作出了相應的規(guī)定?!渡鐣kU法》第五十八條第二款規(guī)定,自愿參加社會保險的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加社會保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員,應當向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。根據(jù)該規(guī)定,社會保險法已經(jīng)對這部分人員已經(jīng)作出了明確的指引,即自行向社保機構(gòu)申請辦理繳納登記。不僅如此,在深圳地區(qū),擁有深圳戶籍的本地人還可以通過所在村委繳納社會保險。
其四,對于不符合城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險參保條件的農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)非從業(yè)居民,可以選擇在其所在戶籍地自愿參加城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險?!稄V東省城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險實施辦法》對此作出了明確的規(guī)定,除此之外,地方規(guī)定中還對這類人員的其他類型社會保險做出了規(guī)定。
據(jù)此,現(xiàn)有規(guī)定基本上將所有人員的社會保險如何繳納作出了規(guī)制。正常情況下,就不應出現(xiàn)所謂社保代繳的現(xiàn)象。
其五,已經(jīng)開始施行的《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》對社會保險繳納同樣作出了規(guī)定,具體體現(xiàn)如下:
第二十一條 用人單位應當按照規(guī)定辦理社會保險登記,如實申報應當繳納的社會保險費,按時全員足額繳納社會保險費。
任何單位和個人不得有下列行為:
(一)瞞報、漏報社會保險費繳費基數(shù)、人數(shù),或者以發(fā)放補貼、簽訂協(xié)議等形式拒不履行社會保險登記、繳費義務;
(二)通過虛構(gòu)勞動關(guān)系、偽造證明材料等方式獲取社會保險參保和繳費資格;
(三)偽造、變造個人檔案材料、身份證明、病歷資料、鑒定意見、支付憑證、信息數(shù)據(jù)等,騙取社會保險待遇;
(四)違反規(guī)定重復領(lǐng)取社會保險待遇;
(五)冒用他人身份和社會保險證明騙取社會保險待遇;
(六)出借本人社會保險證件協(xié)助他人或者單位騙取社會保險待遇;
(七)隱瞞喪失領(lǐng)取條件的事實,領(lǐng)取社會保險待遇;
(八)其他侵害社會保險基金安全的行為。
第六十一條 以欺詐、偽造證明材料、冒用他人證件、虛構(gòu)勞動關(guān)系等手段辦理社會保險業(yè)務的,社會保險行政部門、社會保險費征收機構(gòu)、社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不予辦理,將有關(guān)情況記入其信用檔案;情節(jié)嚴重的,處涉案金額一倍以上三倍以下的罰款。
以欺詐、偽造證明材料、虛構(gòu)勞動關(guān)系或者其他手段騙取社會保險待遇的,由社會保險行政部門責令退還已騙取的社會保險待遇,并處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。
該條例第二十一條中的第二項明確禁止通過虛構(gòu)勞動關(guān)系、偽造證明材料來獲取社會保險參保資格。怎么理解這項規(guī)定?也即不存在勞動關(guān)系,卻以本單位的名義為他人繳納社會保險,社保代繳就是其中典型代表。
雖然之前社會保險法雖然也明確規(guī)定了用人單位才可以為勞動者繳納社會保險,但是畢竟沒有明確的禁止性規(guī)定,進而導致部分人理解成為,也可以通過代繳的方式進行參保,這其實是對《社會保險法》第五十八條的錯誤理解,存在勞動關(guān)系應是社會保險繳納的常態(tài),在不具有勞動關(guān)系的前提之下才可以個人形式來參保。
至于相應的行政處罰,社會保險法亦有規(guī)定?!渡鐣kU法》第八十八條,以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的,由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金,處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。該條與《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》第六十一條的第二款規(guī)定基本一致,只不過將虛構(gòu)勞動關(guān)系這一項從其他手段中單獨羅列出來予以明示規(guī)定??梢哉f,《廣東省社會保險基金監(jiān)督條例》是對《社會保險法》的舊事重提,屬于典型的“炒冷飯”。
細心觀察的人士可能會發(fā)出疑問,那么非社保代繳機構(gòu)也即正常的企業(yè)不應該擔心此風險吧?是的,如果企業(yè)為與本單位建立勞動關(guān)系的勞動者進行參保,那么大可高枕無憂了。但是恰恰發(fā)出擔心的企業(yè)基本上屬于沒有為員工正常參保,而委托其他社保代繳機構(gòu)來進行的。這樣一旦發(fā)生社會保險待遇支付情況,委托企業(yè)是否需要承擔應繳未繳社會保險的行政責任?所以這些企業(yè)的擔心是有道理的,但如果真的發(fā)生風險,該發(fā)生的法律風險卻是不以企業(yè)的擔心而轉(zhuǎn)移的。
其六,裁判實踐正在發(fā)生變化,委托社保代繳,用人單位需要承擔相應的未繳納社會保險的法律責任。2015年生效的《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》對此問題已經(jīng)有了明確規(guī)定,用人單位需要承擔未依法繳納社會保險的經(jīng)濟補償金責任。
《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》12.用人單位與勞動者簽訂勞動合同并建立勞動關(guān)系,但委托其他單位以其他單位的名義代勞動者繳納社會保險,是否合法?若勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由主張解除勞動合同,用人單位是否需向勞動者支付經(jīng)濟補償金?
不合法,用人單位違反了《社會保險法》第四條“用人單位和個人依法繳納社會保險費”和第十條“職工應當參加基本養(yǎng)老保險,由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費”的規(guī)定。若勞動者據(jù)此主張被迫解除勞動合同的,用人單位應向勞動者支付經(jīng)濟補償金。
對于個人而言一旦到了法定退休年齡,申請養(yǎng)老保險待遇時候,所提交的參保資料信息中,用人單位與實際參保單位不一致,勢必也將會影響到個人養(yǎng)老保險待遇的享受。
綜上,社保代繳雖然實際可操作,但是一旦發(fā)生相應的風險糾紛,均是勞資雙方必須面對的沉重話題,徒增雙方憂愁。
雖然社保代繳在現(xiàn)有法律背景之下是不合法的,但是仍然有熱衷于社保代繳的機構(gòu)存在,這就值得去探究了。到底是基于什么原因?qū)е氯绱爽F(xiàn)象?筆者分析如下:
(1)非本地戶籍且在本地沒有用人單位的無法進行參保,如自由職業(yè)者。雖然社會保險法規(guī)體系相對比較完善,基本覆蓋了社會各類人員,但實踐中依然存在漏洞,即非本地戶籍且在本地沒有用人單位的人員是無法向本地社保機構(gòu)登記參保的。而現(xiàn)今社會保險參保情況、參保年限與太多的事項掛鉤,沒有連續(xù)繳納一定年限的社會保險無法購買房屋、無法使子女正常入學等等。這就將這部分人員的參保之路堵住了,尤其是那部分剛從上一家單位離職,而又未找到新單位的勞動者,這部分人員一旦斷繳社保,就得重新計算參保年限才能享有其他事項的資格。這部分人迫不得已才選擇社保代繳機構(gòu)代繳,以防社保中斷的情況發(fā)生。
針對此情況,在社保實踐中,完全可以放開登記,允許這部分人員通過向社保構(gòu)自行登記繳納社會保險,而不應根據(jù)戶籍情況來作出區(qū)別對待。
(2)部分不規(guī)范企業(yè)為了規(guī)避責任的結(jié)果。社會保險關(guān)系往往是證明勞動關(guān)系存在與否的一項重要依據(jù)。部分不規(guī)范企業(yè)為了逃避用人單位的責任,尤其是減輕用工成本(社會保險是用人單位的不小成本),將員工的社會保險交由社保代理機構(gòu)來繳納。而員工一般只知道需要繳納社會保險,至于誰來繳納,則是不關(guān)心的。因此,也導致了社保代繳的發(fā)生。
(3)可能是為了提高社會保險整體參保率,企業(yè)社保成本過高等系列原因,導致社保行政部門存在沒有嚴格依照法律規(guī)定來執(zhí)法的情形。
除此之外,亦可能還存在其他原因所導致的社保代繳現(xiàn)象發(fā)生。
社保代繳有其存在的社會基礎,有其相對合理性;毋庸置疑的是,也存在著其現(xiàn)有的困境,即與法相悖。如何通過制度設計、社保操作實踐來解決此類問題,確實是相當考驗相關(guān)公權(quán)部門的智慧。當然,作為企業(yè),在現(xiàn)有政策沒有轉(zhuǎn)變的情況下,尤其是立法機構(gòu)和司法裁判實踐在再次明確社保代繳不合法的前提下,應當盡量避免社保代繳行為的發(fā)生,規(guī)避由此可能產(chǎn)生的任何風險。
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